Apesar de algumas boas idéias oriundas da Escola de Marburgo, o normativismo de Kelsen é uma corrente irmã do absolutismo, do fascismo, pela idolatria pelo Estado. Kelsen, no livro “Teoria Pura del Derecho” (Buenos Aires, Ed. Losada, 1946, pp. 53-55), resumiu seu conceito absolutista e ditatorial de direito como “um mecanismo coativo a que não corresponde em si e por si, nenhum valor político ou ético”. A corrente jurídica de um Frederico Müller e outros, ao contrário, ressaltaram a essência política e social do ordenamento jurídico positivo. 

Pio XII, no Natal de 1939, refutou o kelsenianismo ressaltando que o ordenamento jurídico não deve ser um “mecanismo puramente exterior, imposto pela força”, e sim um ordenamento com um conteúdo cheio de “bondade, dignidade”, “sinceridade”, “liberdade”, “alegria”, pacífico, “conforme às leis da moral”.

Kelsen também errou ao identificar o direito e o Estado, pois a democracia pressupõe a distinção e o primado do direito sobre o Estado, tal como a tese que o direito emana da sociedade. A tese correta é que defende o primado da sociedade e do direito sobre o Estado. O Direito objetivo é composto de preceitos (“praeceptum”), de regras sociais explícitas e implícitas.

A sanção (“sanctio”) não faz parte intrínseca da norma jurídica, pois o ponto mais importante é justamente o conteúdo das normas jurídicas, o conteúdo ético e político das normas (os preceitos, formados de “tipos”, descrições de condutas, e permissões ou proibições, as ideias, regras práticas), que deve coincidir com o conteúdo da consciência da sociedade (e este visa o controle dos fatos, da realidade, da natureza, da sociedade. O povo deve gerir a natureza, a sociedade, o Estado, a própria vida, sendo este o Projeto Libertador de Deus).

As críticas aos erros de Kelsen foram bem expostas em centenas de obras de grandes juristas. Por exemplo, no Brasil, há uma boa crítica feita pelo prof. Marcos Bernardes de Mello, no livro “Teoria do fato jurídico” (São Paulo, Ed. Saraiva, 1995), tal há boas críticas nos ivros jurídicos de Franco Montoro, Edgar de Godói da Matta-Machado, Rui Cirne Lima, Benjamin de Oliveira Filho, Alexandre Machado Paupério, Alceu Amoroso Lima e outros juristas não-sancionistas, em geral, defensores de uma democracia participativa e popular, baseada no consenso, no diálogo, na bondade.

Assim, as normas do Direito Penal devem existir, mas sem penitenciárias, sem punições que tragam sofrimento, humilhação. O Estado deve ser o meio pelo qual a sociedade se auto-controla, mas isso por normas boas, consensuais, onde a sanção é apenas um meio auxiliar, externo, sem ser essencial. O Direito Penal pode e deve existir sem prisões, penitenciárias, sofrimentos. Todo o Direito deve ser o mais possível consensual, espontâneo, nascido do povo, organizado. 

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