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A parte boa do Direito é consensual, fruto da inteligência prática do povo

O poder legítimo é basicamente consensual.

A sanção não faz parte intrínseca do direito e nem do poder, sendo apenas acidental.

O próprio Hans Kelsen, expoente do normativismo jurídico, num de seus momentos de lucidez, no livro “Teoria pura do direito” (Coimbra, Ed. Arm. Amado, 1962, v. 1, p. 67), reconheceu esta proposição, ao escrever:

Dizer que o direito é uma ordem coativa não significa – como às vezes se afirma – que pertence à essência do direito “forçar” (obter à força) a conduta conforme ao direito, prescrita pela ordem jurídica. Esta conduta não é conseguida à força, através do ato coativo, pois o ato de coação deve precisamente ser efetivado quando se verifique, não a conduta prescrita, mas a conduta proibida, a conduta que é contrária ao direito”.

Sociologicamente, o poder público é o movimento da própria sociedade ou de grandes massas sociais. 

Estes movimentos são conscientes, logo, pautados por regras sociais de condutas.

Assim, o poder legítimo é o poder como ele deve ser (em consonância com regras), pautado por regras consensuais, racionais e benéficas a todos.

Tendo a mesma opinião, Mably dizia que a política é a moral da sociedade, assim como a moral pessoal e familiar é a política pessoal e doméstica (de “domos”, casa).

Lei n. 13.245/2016 traz ótima inovação para proteger inocentes

A Lei n. 13.245/13.01.2016 traz ótima inovação que inibe torturas e protege inocentes. Esta lei torna nulos os interrogatórios e depoimentos, colhidos na polícia ou em outras instituições, de pessoas suspeitas, quando estas não tenham, do seu lado, advogados.

Amplia a proteção da Lei n. 10.792/2003, que exigia a presença de advogado durante o interrogatório de suspeitos presos durante o processo penal. Agora, a exigência vale também para os inquéritos e procedimentos administrativos prévios, preliminares ao processo. E isso vale tanto para interrogatórios na polícia quanto perante o MP ou “qualquer instituição”. 

A Lei n. 13.245 altera o artigo sétimo do Estatuto da Advogacia (Lei n. 8.906/94). Nulifica o processo quando o advogado não está presente, pois anula o interrogatório e “todos os elementos investigatórios e probatórios decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente” do interrogatório nulo. 

Por incrível que pareça, a Lei é de um projeto do deputado Arnaldo Faria de Sá do PTB/SP. Mesmo se o suspeito ou investigado quiser abrir mão da garantia, haverá nulidade. É obrigação do Estado providenciar um advogado dativo ou defensor público. Esta é a jurisprudência do STJ. A do STF, oscila. 

A Lei n. 13.245/2016 foi corretamente elogiada pela Associação Criminalistas do Estado de SP (Acrimesp). Há uma controvérsia sobre a lei, se ela beneficiaria apenas suspeitos que tenham advogados. Mas, basta que o suspeito, hoje, exija um advogado e, se não lhe for dado um, de graça, fica aberto a possibilidade de pedir nulidade, ou de justificar o silêncio. 

Os erros absolutistas de Hans Kelsen, apologista das sanções estatais, das penas

Apesar de algumas boas idéias oriundas da Escola de Marburgo, o normativismo de Kelsen é uma corrente irmã do absolutismo, do fascismo, pela idolatria pelo Estado. Kelsen, no livro “Teoria Pura del Derecho” (Buenos Aires, Ed. Losada, 1946, pp. 53-55), resumiu seu conceito absolutista e ditatorial de direito como “um mecanismo coativo a que não corresponde em si e por si, nenhum valor político ou ético”. A corrente jurídica de um Frederico Müller e outros, ao contrário, ressaltaram a essência política e social do ordenamento jurídico positivo. 

Pio XII, no Natal de 1939, refutou o kelsenianismo ressaltando que o ordenamento jurídico não deve ser um “mecanismo puramente exterior, imposto pela força”, e sim um ordenamento com um conteúdo cheio de “bondade, dignidade”, “sinceridade”, “liberdade”, “alegria”, pacífico, “conforme às leis da moral”.

Kelsen também errou ao identificar o direito e o Estado, pois a democracia pressupõe a distinção e o primado do direito sobre o Estado, tal como a tese que o direito emana da sociedade. A tese correta é que defende o primado da sociedade e do direito sobre o Estado. O Direito objetivo é composto de preceitos (“praeceptum”), de regras sociais explícitas e implícitas.

A sanção (“sanctio”) não faz parte intrínseca da norma jurídica, pois o ponto mais importante é justamente o conteúdo das normas jurídicas, o conteúdo ético e político das normas (os preceitos, formados de “tipos”, descrições de condutas, e permissões ou proibições, as ideias, regras práticas), que deve coincidir com o conteúdo da consciência da sociedade (e este visa o controle dos fatos, da realidade, da natureza, da sociedade. O povo deve gerir a natureza, a sociedade, o Estado, a própria vida, sendo este o Projeto Libertador de Deus).

As críticas aos erros de Kelsen foram bem expostas em centenas de obras de grandes juristas. Por exemplo, no Brasil, há uma boa crítica feita pelo prof. Marcos Bernardes de Mello, no livro “Teoria do fato jurídico” (São Paulo, Ed. Saraiva, 1995), tal há boas críticas nos ivros jurídicos de Franco Montoro, Edgar de Godói da Matta-Machado, Rui Cirne Lima, Benjamin de Oliveira Filho, Alexandre Machado Paupério, Alceu Amoroso Lima e outros juristas não-sancionistas, em geral, defensores de uma democracia participativa e popular, baseada no consenso, no diálogo, na bondade.

Assim, as normas do Direito Penal devem existir, mas sem penitenciárias, sem punições que tragam sofrimento, humilhação. O Estado deve ser o meio pelo qual a sociedade se auto-controla, mas isso por normas boas, consensuais, onde a sanção é apenas um meio auxiliar, externo, sem ser essencial. O Direito Penal pode e deve existir sem prisões, penitenciárias, sofrimentos. Todo o Direito deve ser o mais possível consensual, espontâneo, nascido do povo, organizado. 

Disse ainda o Papa, no XIX Congresso Internacional de Direito Penal, 30.05.2014

Disse Francisco I – “Não poucas vezes a delinquência afunda as suas raízes nas desigualdades económicas e sociais, nas redes da corrupção e no crime organizado, que procuram cúmplices entre os mais poderosos e vítimas entre os mais vulneráveis. Para prevenir este flagelo, não é suficiente dispor de leis justas, mas é preciso formar pessoas responsáveis e capazes de as pôr em prática. Uma sociedade baseada unicamente nas regras do mercado, criando expectativas falsas e necessidades supérfluas, descarta quantos não estão à altura e impede que as pessoas lentas, frágeis e menos dotadas abram caminho na vida (cf. Evangelii gaudium, 209)”.

Ou seja, uma sociedade neoliberal, pautada unicamente nas regras do mercado, sem intervenção corretora do Estado, sem estatais e Estado social, sem sistema tributário redistribuidor, é o ambiente perfeito para proliferação dos crimes, especialmente combinando desigualdades econômicas e sociais e consumismo (“expectativas falsas e necessidades supérfluas”) geradas pela mídia a serviço da publicidade  das grandes empresas privadas, dos trustes, cartéis, oligopólios etc. 

Francisco I no XIX Congresso Internacional de Direito Penal, em 30.05.2014

Disse o Papa, e está no site do Vaticano:
“Desde os primeiros tempos cristãos, os discípulos de Jesus procuraram fazer face à fragilidade do coração humano, muitas vezes frágil. De maneiras diversas e com várias iniciativas, eles acompanharam e apoiaram quantos sucumbiam sob o peso do pecado e do mal. Não obstante as mudanças históricas, três elementos eram constantes: a satisfação ou reparação do dano causado; a confissão, através da qual o homem exprime a sua conversão interior; e a contrição para chegar ao encontro com o amor misericordioso e purificador de Deus.

1. A reparação. Gradualmente, o Senhor ensinou ao seu povo que existe uma assimetria necessária entre o delito e a pena, que não se põe remédio a um olho ou a um dente quebrado rompendo outro. Trata-se de fazer justiça à vítima, não de justiçar o agressor.

Um modelo bíblico de reparação pode ser o Bom Samaritano. Sem pensar em perseguir o culpado para que assuma as consequências do seu gesto, assiste quem permaneceu ferido gravemente à margem do caminho, indo ao encontro das suas necessidades (cf. Lc 10, 25-37).

Nas nossas sociedades tendemos a pensar que os delitos se resolvem quando se captura e condena o delinquente, mantendo à distância os danos provocados ou sem prestar uma atenção suficiente à situação em que permanecem as vítimas. No entanto, seria um erro identificar a reparação unicamente com o castigo, confundir a justiça com a vingança, o que só contribuiria para aumentar a violência, contudo institucionalizada”.

A experiência diz-nos que o aumento e a exacerbação das penas muitas vezes não resolvem os problemas sociais, 
e nem sequer conseguem fazer diminuir as taxas de criminalidade. Além disso, podem gerar-se graves problemáticas para a sociedade, como são os cárceres superlotados e as pessoas presas sem uma condenação…”. 

Direito Penal deve abolir gradualmente as prisões

A concepção do direito criminal como um meio de defesa da sociedade e de melhoria (regeneração) do criminoso é profundamente cristã, como mostrou Francesco Carnelutti, Francesco Carrara (1805-1888, professor em Pisa, senador e jurista) e outros grandes juristas da Escola clássica cristã. Esta idéia está clara nos textos bíblicos (nas leis penais hebraicas) e nos textos dos Santos Padres. Santo Agostinho ensinava que as leis penais, as penas, devem ser meios de melhoramento moral dos criminosos, ou seja, no fundo, devem ser penas abertas, formas de restrição da liberdade, sem presídios. Formas de reabilitação, regeneração, pois o Estado inteiro deve ser uma forma de proteção das pessoas.

Todas as normas estatais (positivas) devem ser racionais e bondosas, até mesmo as normas penais e de execução das penas. Como explicou Hegel, o Estado deve ser “o racional em si e por si”, algo racional, pautado pelo bem comum. Os presídios devem ser transformados, inicialmente, em locais de regeneração da dignidade humana (pelo estudo, pelo trabalho livre e remunerado etc), e não de sofrimento e degradação. Na mesma linha, há o folheto de Kropotkin, “Os cárceres e sua influência moral sobre os presos” (Barcelona, Ed. Tusquets, 1977), que adota uma ética, no fundo, cristã, como os demais textos éticos de Kropotkin, baseados na ajuda mútua. Depois, o correto é abolir a prisão, com formas de restrição parcial da liberdade, sem enjaulamento. 

Conclusão: a concepção de “penas medicinais” está nos textos canônicos da Idade Média, tal como nas regras das ordens e nos textos de Agostinho. Movido por estas idéias, o papa Clemente XI criou, em Roma, em 1703, estabelecimentos de reeducação para os delinquentes. Os quakers, na Pensivânia, apenas dão continuidade a esta boa tradição. Há a mesma tendência nos expoentes cristãos e humanistas como Beccaria, John Howard, Elizabeth Fry, Marat, Pedro Dorado, Concepción Arenal (autora de “El visitador Del preso”), ampliados nos textos de juristas como Luis Jimenez de Asúa (1889-1970), Ancel, Gramática, Prins, Alessandro Baratta e grandes penalistas. No Brasil, sempre é bom lembrar as figuras de Cândido Mendes e Roberto Lyra, sendo Lyra um grande socialista, católico e nacionalista. As prisões devem ser abolidas mesmo, substituídas por outras formas de intervenção estatal, que assegurem a ressocialização dos criminosos.

Compensação entre confissão e reincidência, regra dosimetria

Graças a Deus que a jurisprudência entende que deve haver COMPENSAÇÃO entre REINCIDÊNCIA E CONFISSÃO.
Ainda bem que há juízes em Berlim, gente garantista, humanista, que sabe que o sistema carcerário do Brasil é um Inferno com violência sexual constante, com celas com 25 presos e uma hora de sol por dia, com desumanização.
Enfim, qualquer pena no Brasil implica PENA de TORTURA e alto risco de violência pessoal e sexual.
E tem colegas sem compaixão e sem empatia com o sofrimento das pessoas pobres nos presídios. Eh uma pena e algo que nunca vou achar correto.

STJ – HABEAS CORPUS HC 310833 SP 2014/0320261-2 (STJ)

Data de publicação: 09/04/2015

Ementa: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA.CONFISSÃO ESPONTÂNEA NA FASE INQUISITORIAL. RECONHECIMENTO.COMPENSAÇÃO COM AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada for flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. No caso em exame, considerada a confissãoespontânea do réu na fase inquisitorial para embasar a condenação, forçoso o reconhecimento da atenuante, devendo ser sopesada na aplicação da pena. 3. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp 1.154.752/RS, pacificou o entendimento de que, observadas as peculiaridades do caso concreto, “é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da agravante da reincidênciacom a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o artigo 67 do Código Penal”. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena aplicada ao paciente, fixando-a em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, mantido o regime prisional fechado.

Otima regra do CNJ, exige comunicação imediata ao juízo de execução sobre casos de redução da pena

O Conjur publicou ótima matéria, que tomo a liberdade de transcrever, pela importância do tema e utilidade:

“O Conselho Nacional de Justiça decidiu mudar uma norma para determinar que  tribunais brasileiros sempre comuniquem ao juízo da execução — imediatamente — casos de redução de pena de réus presos, quando houver. A regulamentação será feita por meio da inclusão de dispositivo na Resolução 113/2010 do CNJ, que trata de procedimentos na execução de pena privativa de liberdade.

Segundo a Defensoria Pública da União, autora do pedido, a ausência de comunicação imediata, em especial no julgamento de apelações, “prejudica sobremaneira o réu preso, que, nos casos em que são interpostos novos recursos (inclusive corréus), fica sujeito ao cumprimento da pena mais gravosa fixada na sentença por simples ausência de comunicação ao juízo da execução acerca da redução implementada”.

O conselheiro relator, Gustavo Tadeu Alkmim, entendeu que, apesar de a conduta estar prevista na sistemática processual penal vigente, é possível que não esteja sendo corretamente observada por todas as cortes. Diante disso, ele sugeriu a mudança no texto, como parágrafo único do artigo 1º, da resolução.

A proposta foi aprovada por unanimidade, na 17ª sessão virtual do conselho.Com informações da Assessoria de Imprensa do CNJ.

Crime continuado – Brasil adotou teoria objetiva pura, a mais correta

Segundo o grande jurista Alberto Silva Franco, no livro “Código Penal e sua interpretação” (São Paulo, Ed. RT, 8ª. Edição, 2007, pp. 394-398), o Brasil adotou a “teoria da ficção”, no tocante à natureza jurídica do crime continuado. Assim, várias “condutas criminosas” são “agregadas e havidas, por ficção, como um crime único”. 

Alberto Silva Franco, um de nossos grandes garantistas, lista cinco requisitos necessários para a configuração do crime continuado: pluralidade de ações ou omissões; prática de dois ou mais crimes da mesma espécie; relação de continuidade comprovada pelas condições de tempo, de lugar, de maneira de execução e de outras semelhantes; e unidade de desígnio.

Como ensina Alberto Silva Franco, na página 398 da obra acima referida, o requisito da “unidade de desígnio” é o que mais gera controvérsias. Este requisito gerou três teorias: “a subjetiva, a objetiva-subjetiva e a objetiva”. A mais correta é a teoria objetiva. Está inclusive na Justificativa de nosso Código. 

A Direita Penal tenta transformar o instituto benigno do crime continuado em letra morta, ao exigir vários requisitos subjetivos e ao criar do nada o crime habitual, que não existe no ordenamento. Então, se o coitado do réu tiver outros registros na FAC, o juiz de direita não aplica o instituto do crime continuado, negando ao réu um direito criado na lei. 

Os requisitos objetivos (descritos no caput do art. 71 do CP) são quatro: unidade de tempo, de espaço (lugar), unidade de espécie de delitos e de modus operandi.

O ponto mais importante são os requisitos objetivos, pois o Supremo Tribunal Federal, a meu ver, acolheu a teoria objetiva pura, como se vê do julgamento do HC 68.661 – SP, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, 27 de agosto de 1991, e ainda no julgamento HC 77. 786 – RJ, 2ª Turma, Relator Ministro Marco Aurélio, DJ de 2.2.2001. A maior importância dos requisitos objetivos é atestada na jurisprudência do STF e também está textualmente na Exposição de Motivos do atual Código Penal, Lei n. 7.209/84, no número 59, da referida exposição.

Há várias ementas e muitos doutrinadores que ensinam que nosso Código Penal adotou a teoria puramente objetiva. Dentre os juristas que adotam a teoria objetiva basta citar: Alberto Silva Franco, Guilherme de Souza Nucci (tenho um pouco de dúvida sobre a posição de Nucci), Cézar Roberto Bittencourt, Ney Moura Teles e Luiz Regis Prado. Na página 398 da obra de Alberto Silva Franco há as obras com as páginas onde estes autores adotam a teoria objetiva. No mesmo sentido, há acórdãos de Sepúlveda Pertence e outros.

Quando o MPF deve impetrar HC, junto com o parecer no Tribunal

Meu ilustre colega, Dr. Paulo Queiroz, elaborou um estudo sobre as ocasiões em que o MP deve impetrar HC, junto com o parecer, no Tribunal. As hipóteses para isso podem ser elencadas, dentre outras, em seis casos. Hipóteses que comportam a impetração de hc, junto ao parecer em apelação, desde que o apelante esteja preso:

1)quando o parecer propõe a absolvição do réu ou corréu;

2)quando o parecer propõe redução de pena incompatível com a prisão;

3)quando o parecer propõe a substituição da prisão por pena restritiva de direito;

4)quando o parecer propõe a anulação da ação penal;

5)quando o parecer propõe a substituição do regime fechado ou semiaberto pelo aberto; e

6) E quando a prisão preventiva durar mais que seis meses. 

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