Arquivos para : A “ANOTAÇÕES” GARANTISTAS de Direito Penal e de Proc Penal, para uma BOA JUSTIÇA CRIMINAL ABOLICIONISTA E LIBERTADORA

A Bíblia ODEIA armas, odeia violência. Bancada da Bala é anti cristã, tal como a Bancada do BOI, da direita penal, do latifúndio, dos bancos privados etc.

Trump's pardox

A Direita Penal é o reino da Besta, do Estado gendarme, do Estado inquisição, do Terrorismo Estatal. Vejam a maluquice no RJ. Até as melhores cabeças dos EUA repudiam Guantanamo, e aqui tem direitosos para aplaudir o Mal

Precisamos ter nosso Guantánamo, diz governador do Rio

Tomaz Silva/Agência Brasil: <p>witzel</p>

Governador do Rio de Janeiro, Wilson Witzel, defendeu nesta quinta-feira (3) que criminosos envolvidos com o tráfico de drogas sejam tratados como terroristas e que, uma vez presos, fiquem sem direito a receber visitas e longe da civilização; “Precisamos ter o nosso Guantánamo. É preciso colocar os terroristas em locais onde a sociedade se livre definitivamente deles”.

Meu comentário: em nenhum lugar do mundo, traficantes são equiparados a terroristas.

Só no Brasil da direita penal, dos ricos, há estas teses HEDIONDAS E TERRORISTAS.

O pior TERRORISMO é o TERRORISMO ESTATAL, patrocinado pela DIREITA. 

Direita penal sofre DERROTA nos EUA, até parte dos Republicanos passa a repudiar teses genocidas e sanguinárias da asquerosa DIREITA PENAL

Senado dos EUA aprova reforma tímida do sistema de Justiça criminal

Por João Ozorio de Melo

A reforma do sistema de Justiça criminal dos Estados Unidos, aprovada pelo Senado na noite desta terça-feira (18/12), não foi ambiciosa nem uma grande conquista do governo Trump, como se chegou a noticiar. Foi apenas o que o nome da lei que a viabilizou diz: “Lei do Primeiro Passo” (First Step Act).

Isso significa, obviamente, que outros passos importantes terão de ser dados no futuro para se chegar à reforma da Justiça criminal que vem sendo preconizada há tempos. Em outras palavras, foi o que foi possível aprovar, para que senadores republicanos e democratas pudessem chegar a um consenso. E, finalmente, aprovar a lei por 82 votos a 12. [friso: 82 votos a favor e 12 contra, num Senado de cem senadores, nos EUA].

Em termos de amplitude, a lei só vai beneficiar parte dos condenados pela Justiça Federal — ou que cometeram crimes especificados em leis federais. Não inclui os condenados pela Justiça dos estados. A população das prisões federais dos EUA é de cerca de 181 mil prisioneiros.

Em comparação, a população carcerária total dos EUA é de cerca de 2,2 milhões de prisioneiros. Isto é, os prisioneiros “federais” representam aproximadamente 0,08% da população carcerária do país. E parte dessa população — o que significa milhares de presos de qualquer forma — será beneficiada. E, daqui para a frente, os condenados pegarão penas menores do que o de costume.

Em termos de realização política, no entanto, a aprovação da reforma da Justiça criminal, para amenizá-la, foi um fato significativo. Mudou radicalmente a postura do Partido Republicano. Os políticos republicanos sempre brandiram duas bandeiras fortes, que agradavam sua base conservadora: o Partido republicano é linha-dura contra o crime (tough on crime) e é o partido da lei e da ordem (law & order).

O presidente Donald Trump, que brandiu repetidamente essas bandeiras na campanha eleitoral de 2016 e que foi contra a lei de reforma da Justiça criminal até recentemente, deu o tom da nova postura republicana: “Precisamos corrigir o que está errado no sistema de Justiça criminal”. De qualquer forma, os republicanos terão de explicar bem essa ideia a seu eleitorado mais conservador nas eleições de 2020.

É claro que, por trás das boas intenções dos parlamentares, há razões menos nobres. Entre elas, a conclusão do Legislativo e do Executivo de que o custo dos prisioneiros se tornou insustentável e que é necessário esvaziar as prisões para salvar os cofres públicos.

Crimes federais
São crimes federais, por exemplo, tráfico e consumo de drogas, sonegação/evasão fiscal, sequestro [de pessoas], sequestro de avião, roubo de carro ocupado com violência, roubo de bancos, espionagem, terrorismo (federal), pornografia infantil, fraudes de cartão de crédito, fraude postal, fraude eleitoral, roubo de identidade, corrupção, chantagem e extorsão em nível federal, crimes de computação, falsificação, delitos de imigração e crimes de ódio “federais”.

Todos os demais crimes, delitos, contravenções são julgados pela Justiça dos estados, dos condados ou dos municípios. Homicídios, por exemplo, são especificados e qualificados em leis estaduais — a não ser pelo assassinato ou tentativa de assassinato do presidente e do vice-presidente do país, que são crimes federais.

Também são crimes não federais, entre outros, assalto, agressão e agressão qualificada, furto, roubo e roubo à mão armada, violação de domicílio e de propriedade, violência doméstica, posse e porte ilegal de armas. Os estados também podem julgar, em “nível de estado”, crimes que parecem federais como tráfico de drogas, terrorismo, tortura, crimes de guerra e genocídio. Os crimes estaduais colocaram mais de 2 milhões na prisão.

Principais mudanças
A “reforma” mais importante no sistema de Justiça criminal é a eliminação de sentenças mínimas obrigatórias, em diversos tipos de condenação. Os juízes reclamavam constantemente de serem obrigados a aplicar, por exemplo, sentenças mínimas de 20 anos, para casos em que um ano ou dois seriam mais apropriado. Agora, eles terão livre arbítrios, em muitos casos, para aplicar a sentença que acham correta. Não terão mais de lamentar o que chamam de “condenações ultrajantes”.

Outra mudança significativa, derivada da reforma, será a amenização das sentenças chamadas de “Three strikes, you’re out”, uma expressão emprestada do beisebol, que significa, para efeitos judiciais, que quem comete três crimes, mesmo que de pequena monta, será retirado da sociedade para sempre — ou seja, será condenado à prisão perpétua.

Agora, a condenação será de 25 anos. Assim, a lei não acaba com esse tipo de condenação. A lei ainda mantém relações com a linha-dura. Uma pessoa pode, por exemplo, ser condenada a 25 anos de prisão depois de ser presa pela terceira vez, pela Justiça Federal, por posse e consumo de maconha — embora o consumo de maconha já seja legal em vários estados. [coisa HEDIONDA, que permanece…]

A lei pretende ainda acabar com a disparidade na condenação por posse de cocaína em pó e de crack. Em comparação, as penas são mais duras para os consumidores de crack, que é mais popular entre a população negra e os pobres. Na outra ponta, o consumo de cocaína em pó, mais popular entre a população branca e rica, tem penas mais brandas. A lei é retroativa e deverá beneficiar cerca de 2 mil prisioneiros.

A nova lei também aumenta os “créditos por bom comportamento”. Hoje, presos que não cometem infrações disciplinares recebem um crédito de 47 dias por ano de encarceramento. Timidamente, a lei aumenta o benefício para 54 dias — uma modesta semana a mais por ano. [ÓTIMA IDEIA PARA O BRASIL…].

Os prisioneiros também poderão ganhar “créditos por bom comportamento” por participar de programas vocacionais ou de reabilitação. Nesse caso, depois de cumprir determinados anos de prisão, eles podem ser transferidos para um centro de reabilitação ou ter a pena comutada para prisão domiciliar. A intenção é prepará-los para o mercado de trabalho e, possivelmente, evitar reincidências no crime. Pesquisas têm confirmado que isso funciona.

Nem todos os prisioneiros poderão ser beneficiados pelos “créditos”. Um sistema de algoritmos irá determinar quem oferece mais riscos (e deve permanecer na prisão) e quem oferece menos. O algoritmo, na verdade, se baseia em antecedentes criminais. Por isso, o sistema já é duramente criticado. Ele ignora o fato de que pessoas negras e pobres são mais condenadas à prisão do que brancas e ricas. E são as que mais vão para a cadeia, apesar de inocentes. Imigrantes ilegais também não terão direito a “créditos” — ou seja, são comparados a criminosos perigosos.

A lei também tenta modificar algumas condições de encarceramento. Por exemplo, será proibido algemar uma mulher durante um parto. E os presos deverão, tanto quanto possível, ficar mais perto de suas famílias.

A reforma da Justiça criminal aprovada pelo Senado ainda tem de ser ratificada pela Câmara dos Deputados, o que deve acontecer em breve. A Câmara já havia aprovado uma versão da reforma, mas o projeto foi modificado no Senado. O presidente Donald Trump já anunciou que vai sancionar a lei.

Brasil… sob o controle de gente que pensa igual a Ku Klux Khan

Resultado de imagem para Justiça cartuns

O Coiso dos EUA insiste na construção do Muro do ÓDIO, no massacre dos migrantes…

Good Night Human Rights

A direita penal é uma máquina de moer carne humana, nova inquisição, perversão da Justiça…

Justice is Served

Bom texto de Lênio Luiz Streck, “Motim hermenêutico”

“Hoje a coluna enfrenta dois mitos que povoam o imaginário jurídico!

Peço paciência para uma leitura mais longa, hoje. Venho alertando de há muito acerca dos males do ativismo judicial. Nos últimos anos, por sinal, engendrou-se um novo tipo de ativismo: o ativismo às avessas, de índole conservadora (no sentido de reacionário), espécie de motim hermenêutico (hermeneutic riot). E este é o tema da última coluna de 2018.

“Ativismo conservador, professor?” Conservador não é aquele que conserva? Ativismo não é justamente o contrário?”

A pergunta é válida. Mas decorre de uma compreensão equivocada sobre o significado de ativismo — algo para o qual venho igualmente alertando. Observo que, em parcela da comunidade jurídica, o conceito de ativismo ainda é raso — já vi pesquisa em que até declaração de inconstitucionalidade, feita corretamente, foi cravada como “ativismo”. (Obs.: a GloboNews gosta muito desse tipo de análise.)

Nesse nicho epistêmico, acho inusitada e/ou peculiar (para ser generoso) também a interpretação da obra de Dworkin feita por esse segmento. Interessante como insistem em ligar Dworkin a Barroso ou vice-versa, como vi neste texto (aqui). Moralizar o Direito, como faz Barroso, tem a ver com o que de Dworkin, mesmo? Trata-se de (mais) uma subleitura de Dworkin, para quem o Direito, entendido como um ramo da moralidade política, tem uma autonomia própria que pressupõe níveis de institucionalidade, de padrões compartilhados, aspectos que afastam peremptoriamente qualquer tipo de moralização subjetivista. Por que é tão difícil entender isso?

By the way, falando em ativismos, o nosso “champion” nesse terreno é, certamente, o professor e ministro Barroso — cujos textos defendem um ativismo “soft”, e cujas decisões são, sim, muitas vezes, ativistas “de verdade”. Ativismo raiz, como no caso do indulto de 2017 (ele reescreveu o Decreto Temer do início ao fim). Permitam-me uma digressão: o que o ativismo “autêntico” de Barroso tem a ver com Dworkin? Tenho notado uma certa forçação dessa barra nas análises tupiniquins sobre a trajetória da corte, como no texto cujo link coloquei acima. Tenho a nítida impressão de que não descansarão enquanto não acharem um Earl Warren para chamarem de seu, se é que me entendem.

Mas vamos em frente.

Recomendo que retomem minha coluna do último dia 6, na qual falo sobre essa questão conceitual. Ativismo é uma coisa; judicialização é outra. O ovo da serpente de tão comum equívoco é a crença de que ativismo é sempre progressista, fofinho, sempre protetor de direitos e que é vanguarda. Ledo engano. Pela enésima vez digo isso.

Solapar direitos legítimos, que materializam garantias constitucionais, é, sim, ativismo. Na veia. Só que às avessas. Permitir que o Legislativo faça o que bem entende, reduzindo a democracia a uma questão formal, à maioria e nada mais que a maioria, é, também, ativismo. Dizer mais do que se deve dizer, inventando direito, é igualmente ativismo; assim como dizer menos do que se deve dizer… também é ativismo.

Daí se segue que o ativismo às avessas é exatamente não garantir aquilo que a Constituição prevê. Explico. Há um belíssimo texto de William P. Marshall, que recomendo: Conservatives and the Seven Sins of Judicial Activism. Posso traduzir como “Conservadores e os Sete Pecados do Ativismo Judicial”. Bom, em tempos de anti-intelectualismo, boa parte dos leitores já abandonou a leitura e torceu o nariz. Aos que resistem, em frente. No Direito essa onda já chegou de há muito: um olavismo jurídico. Uma ode ao anti-científico.

Aos resistentes, sigamos juntos. Naturalmente, tenho algumas ressalvas ao texto de W.P. Marshall. Ele, ao fazer uma distinção entre uma série de tipos de ativismo, classifica alguns deles como eventualmente positivos. Todavia, para mim, ativismo é sempre ruim. Razão de minha prudência: não vejo como positivo algo que não tem qualquer critério.

Isto porque a caixa de pandora do “criacionismo jurídico” (que, fazendo uma paródia, é “antievolucionista”, acreditando na fé do intérprete e não na estrutura do Direito), de onde se tira todo tipo de decisionismo, de subjetivismo, livre convencimento, enfim, todo tipo de decisão ad hocfundamentada em nada além da consciência daquele que escolhe. Direito vira “escolha a partir da opinião pessoal”.

Mas isso é uma questão hermenêutica: cada um escreve em seu tempo e em seu lugar. As ressalvas são justas, mas Marshall escreve em um contexto diferente do nosso e não pode ter a validade de seu argumento geral desconsiderada em razão de ressalvas específicas.

O que me importa, fundamentalmente, é que Marshall demonstra que o ativismo judicial e a defesa de posturas ativistas são (também) muito frequentes entre juízes e scholars conservadores, que, paradoxalmente, tendem sempre a se colocar como arautos da Constituição, do originalismo, do respeito à autoridade do texto, desconsiderando tempos, contextos e tradições legítimas. Ora, em nome de coisas como o originalismo a U.S. Supreme Court decidiu o caso Hardwick v. Bowers, para dizer pouco.

Retomo Dworkin, que fala magistralmente sobre isso em Justice in Robes. Primeiro: se nos concentrarmos na fidelidade ao texto, atingimos conclusões radicalmente diferentes daquelas que os originalistas como Scalia esperam. A responsabilidade política que a prática jurídica impõe exige coerência: defender um suposto sentido “original”, articulado pelos pais fundadores, é, muitas vezes, ignorar expressamente a autoridade do texto-enquanto-texto. A partir de meu olhar hermenêutico, concordo com Dworkin e afirmo que o originalismo é, muitas vezes, um desrespeito à tradição em seu sentido mais autêntico.

E o problema não é só esse. Ainda que o originalismo fosse a ortodoxia autêntica — especialmente se fosse a ortodoxia autêntica — não poderia ser de ocasião. Ortodoxia ad hoc não é ortodoxia. Há, por exemplo, uma série de tentativas históricas (e espúrias) de juristas conservadores de atingir o overruling de precedentes — precedentes genuínos, vinculantes, o stare decisis autêntico — desrespeitando uma questão básica do rule of law anglo-saxão.

Enfim. O artigo de Marshall, portanto, destroça dois mitos: (i) o mito do conservador legalista, fiel ao Direito, que, sob pretexto de cumprir o Direito, não o cumpre (um self restraint na veia) e (ii) o mito do mantra “ativismo = progresso = bom” que alguns progressistas tendem a adotar às vezes. Ou seja, um motim no Direito pode se dar pelos dois mitos.

É por não entendermos coisas como essa que estamos onde estamos. E o pior é que tudo isso devia ser óbvio. Mas não o é. E não o é porque nossas faculdades optaram pelo caminho do ensino facilitado, pragmático, refém da concursocracia e à oabcracia. Eles venceram e o sinal ficou fechado ao próprio Direito, substituído por uma Teoria Política ruim. Pior: agora já atacam na pós-graduação (mestrado e doutorado). Em vez de filosofia no Direito, má metafísica. Como ninguém é filho de chocadeira, o resultado está aí.

Por exemplo, negar a clareza do dispositivo que garante a presunção da inocência é ativismo. Às avessas, mas é. Insisto: ativismo é ignorar a constitucionalidade de um dispositivo que se adequa aos princípios subjacentes ao texto constitucional segundo o qual “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Falo desse dispositivo para exemplificar melhor o que estou dizendo.

Para mim, ou se tem um direito ou não se tem. Não há ativismo bom. Além do mais, bom para quem?

Sempre que me falam em ativismos positivos ou em algo do gênero vem a pergunta: “positivo” para quem? Notem: a questão não é escolher entre passivismos e ativismos, mas, isso sim, fazer a coisa certa. Ou morrer tentando! A responsabilidade política do juiz é essa.

Mas isso não tem sido assim, e agora se fortalece um movimento cuja tarefa é “desler” a Constituição (deconstitucionalizar ou desconstitucionalizar – como bem dizem Marcelo Cattoni, Diogo Bacha e Alexandre Bahia) a Constituição. Aquilo que chamo de motim hermenêutico. Como se a Constituição fosse um palimpsesto. Basta ver as declarações violentas — e assustadoras — de membros do MP e da magistratura contra o ministro Marco Aurélio. Ou contra outros ministros, especialmente quando concedem habeas corpus. O problema, evidentemente, não são as críticas, mas, sim, o modo como elas são e foram feitas. Um explícito motim hermenêutico que raia à motim institucional.

Qual é a matriz dessa “desleitura” da Constituição? Trata-se de uma coisa chamada “emotivismo”, braço “armado” do subjetivismo e voluntarismo, pelo qual o direito sempre perde para a política e a moral.

O Direito deveria servir justamente para resolver os nossos disagreements(desacordos morais), como tenho escrito e falado há tempo. Emotivismo é o que vemos por aí, agravado pela onda anti-intelectualista que toma conta do Direito. O know nothing (saber nenhum) denunciado na distopia de MacIntyre (no livro After Virtue) parece que está vencendo. Tudo virou “uma questão de opinião, de atitude, de sentimento”. Direito parece um programa de rádio falando de futebol. “Cada um tem a sua opinião”. O know nothing espalha a boa nova: “Não há verdade(s), não há um critério que determine a objetividade de nada”. Ah, bom. Nas palestras de jovens juristas, o gozo é pleno! Viva o relativismo! E Dworkin vira jusnaturalista.

Prender é bom! Prender é ruim! Para o emotivismo, dá tudo na mesma. São meras opiniões divergentes [sic] e nenhuma delas expressa qualquer juízo factual [sic]. Arthur Ferreira Neto chama a isso de não-cognitivismo ético. Na mosca.

É difícil rebater o emotivismo, não é? Tão difícil quanto rebater uma “opinião” sobre futebol. Nossos desacordos realmente parecem intermináveis, e, mesmo entre aqueles que, como eu, acreditam na existência de verdades (portanto, há objetividade), a epistemologia a sustentar essa objetividade face aos céticos é sempre de difícil acesso.

Esse é o tamanho do buraco em que nos metemos. Deixamos de lado o Direito e apostamos em opiniões. O emotivismo triunfou. A distopia de MacIntyre virou realidade. Por isso, estamos na era em que dizer que é preciso ler x onde está escrito x virou uma atitude revolucionária, frase que cunhei em um discurso que fiz na OAB do Rio em 2016. Pior: dizer que onde está x deve-se ler x recebe a pecha de “positivismo”, o que é a prova maior de que o opinionismo venceu. Tempos duros em que aquele que diz que é preciso ler x onde está escrito x é tido como ativista (ou positivista), e aquele quem diz que é preciso ler y porque y é politicamente melhor, moralmente justo, economicamente lucrativo é o que está certo e é incensado. Tempos difíceis.

Olhem ao redor e me respondam estas 12 perguntas: (I) Alguém consegue receber uma resposta adequada em algum embargo de declaração? (II) Alguma alma consegue, sem matar cinco jacarés e escapar de snipersepistêmicos, “passar” um recurso aos tribunais superiores? (III) Alguém consegue entender por que, (a) mesmo vencendo em primeiro grau e em segundo grau e, (b) mesmo tendo a parte contrária não conseguido juízo de admissibilidade do recurso, (c) esta vence a ação com base em decisão monocrática no STJ, em que, (d) provendo o agravo, (e) já se dá provimento ao próprio REsp e o seu direito vira pó? O direito é isso? (IV) Alguém consegue entender que raios de “sistema de precedentes” é esse de que falam alguns doutrinadores? (V) Por que os tribunais editam teses como se súmulas fossem? (VI) Alguém consegue fazer valer o novo CPC? (VII) Por que o Código Civil vale menos do que o que os pamprincípios? (VIII) Alguém consegue enfrentar decisões que dizem que, já convencido, o juiz ou tribunal não necessita enfrentar todos os argumentos da parte? (IX) Alguma pobre alma jurídica consegue entender porque os juizados especiais se transformaram em ilhas autoritário-despóticas das quais não se pode fugir? (X) E por que a doutrina permitiu que o nosso Direito fosse transformado em um jurisprudencialismo? (XI) Por que sucumbimos à tese amotinadora de que os fins justificam os meios? (XII) Por que admitimos heterodoxia no Direito? Por que… Complete você.

O problema disso tudo é que, quando aceitamos o emotivismo jurídico como verdadeiro, quando a discussão jurídica não é mais jurídica, mas consequencialista-pragmática-moralista-econômica, torna-se aceitável – e não surpreendente – que um procurador da República diga que jipe, cabo e soldado” fecham Supremo. Que feio, não? Você leu bem. Procurador da República. Não um cidadão comum, não é nem um deputado — o que, por si só, já é gravíssimo. É um procurador da República.

Esse é o ponto. Uma decisão de ministro do Supremo é rebatida com argumentos da “voz das ruas”, com coletivas de imprensa evocando abstrações como o “sentimento da sociedade” e gritando contra a “impunidade”.

Só mesmo o emotivismo jurídico explica esse tipo de coisa. MacIntyre tem razão. Basta ler o seu Depois da Virtude (After Virtue), um de meus livros de cabeceira. Ninguém melhor do que ele explica o conceito de emotivismo. O know nothing venceu. Eis o silencioso motim hermenêutico que se tornou vencedor.

Numa palavra: Minha obrigação para com a comunidade jurídica é de meio, e não de fim. Já não quero convencer ninguém. A batalha está perdida. E eu fecho por perder com a cabeça erguida.

Tempos difíceis. Coluna longa. Todavia, necessária. Foram os textos de dez linhas e tal que acabaram com o Direito. E foram os resumos e resumões que acabaram com o ensino e a aplicação do Direito. Se o leitor chegou até aqui, Feliz 2019. Se não chegou, bom, trata-se de uma questão de lógica. Desistiu antes. Portanto, se não leu, nem sabe que estou dizendo isso. No Brasil, os que não gostam de textos longos são regra geral, anti-intelectualistas. E os haters (todo hater é anti-intelectualista) vaiam até mensagem de boas festas.

A concepção cristã e judaica do poder, exposta pelo grande jurista LEIB SOIBELMAN

A concepção política, econômica, cultural e jurídica da Igreja, na exposição do jurista Leib Soibelman. A Igreja e os judeus defendem a DEMOCRACIA SOCIAL, ECONÔMICA, POPULAR, POLÍTICA, TRABALHISTA.

Leib Soibelman foi um grande jurista brasileiro, de origem hebraica e, tudo indica, convertido ao cristianismo, ou então bem ecumênico e defensor de ótimo diálogo entre judeus e católicos.

Soibelman escreveu várias obras jurídicas inspiradas pelo humanismo hebraico e cristão.

A principal obra de Soibelman foi a “Enciclopédia do advogado” (Rio de Janeiro, Ed. Rio, 1983, 1983, 4ª edição). Vejamos as lições de Soibelman, nas fls. 566, que abonam a tese deste blog:

Fonte e autoridade dos regimes políticos. A Igreja sempre defendeu a distinção entre a fonte do poder e a autoridade a quem cabe exercer o poder. “Todo poder vem de Deus”, como disse São Paulo, na Epístola aos Romanos, mas, sustenta a Igreja, isso só se refere à fonte do princípio da autoridade, e não à pessoa do governante.

A escolha deste, através do corpo social, é de direito puramente humano, e daí a Igreja não ter nenhuma preferência por determinada forma de governo, servindo qualquer uma desde que trabalhe para o bem comum.

A única coisa de que a Igreja faz questão é de que, qualquer que seja o tipo de governo, a sua legitimidade resulte de uma livre escolha.

G. LacourGayet, na obra abaixo mencionada, sustenta que a Igreja nunca apoiou, por esta razão, o direito divino dos reis, tanto se dando para ele que haja uma república que se acredite de direito divino. O poder vem de Deus de forma mediata, e dos homens de forma imediata, ou seja, Deus dá à sociedade política o poder, e ela escolhe a forma de governo que deseja e os homens que exercerão o poder, de forma que estes obtêm o seu mandato diretamente dos homens e indiretamente de Deus.

V. Teoria da translação do poder”.

Soibelman cita, como exemplos, o livro do padre Ferdinand Cavallera, “Précis de la doctrine sociale catholique” (Paris, Ed. Spes, 1937) e a obra de Desqueyrat, “O ensinamento político da Igreja”.

Na “Enciclopédia” de Soibelmann, há a distinção entre o “poder político abstrato” (“em si”), “que se origina da natureza das coisas e de Deus”, pois “o homem é um animal político”; e o “poder político concreto” (singular, histórico), que é “poder político abstrato individualizado em pessoas ou instituições”.

O poder é “conferido por Deus ao corpo social, que, por sua vez, o delega aos governantes, seja conferido por Deus aos governantes designados pelo corpo social”. Esta distinção foi colhida nos textos do padre Taparelli d´Azeglio, em obras como “Da origem do poder”.

Leão XIII, na “Diuturnum” e na “Immortale”, expõe mais ou menos as idéias de Taparelli, que tinha sido seu professor.

Taparelli ensinava que o povo tem o direito de designar os “governantes”, no sentido amplo, ou seja, os legisladores, juízes, administradores etc. Assim, a “teoria da designação” também é democrática, pois é jusnaturalista, defendendo a tese que o povo designa, pelo consenso, as pessoas que serão investidas do poder, estando este sujeito à lei natural, às idéias éticas da sociedade. Ou seja, o poder é bom, se estiver em adequação ao bem comum, ao bem de todos.

O poder público está sujeito aos limites da lei natural, das idéias (princípios, regras objetivas) presentes na consciência da sociedade, sendo esta a fonte imediata da legitimidade do poder.

Estas idéias democráticas e cristãs influenciaram nossos melhores políticos.

Por exemplo, no “Depoimento” do Marechal Lott, com 83 anos, ao jornal “Movimento” (de 03.04.1978), este ressaltou que “as instituições brasileiras” devem ser o “resultado das eleições do povo, pelo povo e para o povo”; “os problemas políticos” devem ser “resolvidos no campo das idéias, pela livre discussão, argumentos apresentados por um e outro lado, até que fiquemos convencidos do que é melhor”.

Lott era católico, nacionalista, trabalhista, e foi o candidato da esquerda em 1960. Foi pena que não tenha vencido, pois continuaria e ampliaria a linha trabalhista cristã de Getúlio Vargas e do antigo PTB.

Conclusão: a maior parte dos teólogos da Igreja, dos Santos Padres até o século XIX, adotou a teoria da translação, que ensina que o poder abstrato é imediatamente conferido, por Deus, à sociedade (ao “corpo social”, chamado, na Idade Média, de “corpo místico”).

A sociedade, por sua vez, pelo consentimento, transfere o poder (translada) aos governantes, aos detentores do poder, que são meros “administradores” da sociedade, pois prestam um serviço (como explicou Cristo).

Democracia deve existir na cultura, na economia, na política, na educação etc.

Então, da mesma forma, os “donos” de bens são, no fundo, meros administradores, pastores, guardiões, gestores da criação, co-criadores, controladores das coisas, sob os limites do bem comum, do “fim social”, do domínio eminente do povo, da sociedade. 

Excelente aula do Dr. AURY LOPES Jr, LUMINAR DE DIR PROC PENAL

Não percebemos o quanto nosso processo penal é primitivo e inquisitório [e iníquo]

Por Aury Lopes Jr.

Aury Lopes Jr. - advogado [Spacca]

Pela imersão no problema, não somos capazes — muitas vezes — de fazer o esforço do afastamento, do estranhamento, em relação ao ritual judiciário1 brasileiro, especialmente na esfera penal. Não percebemos o quanto nosso processo penal é primitivo e inquisitório. Que falta uma preocupação com a “estética” de imparcialidade, uma “aparência” de estranhamento e afastamento de quem julga em relação a quem acusa (problemática já consagrada na jurisprudência do Tribunal Europeu de Direitos Humanos em vários julgados)2.

Quando o acusador senta ao lado do julgador, e ambos, afastados da defesa, isso é sintoma de um processo penal primitivo, retrógrado e tendencioso. Não se pode diminuir a importância da luta pelo fim desse “espaço cênico”, porque isso é fundamental para mudar comportamentos e a cultura judiciária. Em nenhum sistema judicial minimamente democrático e processualmente evoluído uma cena assim é admissível.

Dar mais importância ao “ritual judiciário” é fundamental para melhorar a própria estrutura do processo penal brasileiro, nitidamente inquisitório, ainda que alguns insistam em pensar que o conceito de “sistema processual misto” dê conta ou os imunize.

Na mesma linha da insuficiência conceitual estão aqueles que sustentam que basta a “mera separação inicial” das funções de acusar e julgar para que o processo seja acusatório.

Ora, isso não funda nada, ainda mais quando se permite que o juiz, depois de iniciado o processo, faça o que quiser, atuando de ofício (e ferindo de morte o ne procedat iudex ex officio, a estrutura dialética, o contraditório e, por fim, mas não menos importante, a imparcialidade), ou mesmo condenando sem pedido (!!), como autoriza o artigo 385 do CPP.

O atuar de ofício (juiz-ator-inquisidor) está autorizado e tolerado pelos tribunais superiores (que nunca veem “prejuízo” em nada, ainda que seja um atroz atropelo das regras do devido processo, pois sedados pelo consequencialismo e uma equivocada concepção de instrumentalidade).

Portanto, é elementar que a separação inicial das funções, quando não seguida de uma separação até o final, com cada parte ocupando o seu espaço demarcado pela dialética de actum trium personarum, é absolutamente insuficiente para salvar o processo do primitivismo inquisitório.

Dizer que o processo penal brasileiro é misto é não dizer nada, pois na atualidade todos o são (tipos processuais puros são históricos).

Ainda que “misto”, há que se questionar (como ensina a exaustão e em inúmeros trabalhos Jacinto Nelson de Miranda Coutinho) diretamente o núcleo do sistema, onde está o “princípio fundante”, que é a gestão da prova.

Se a gestão da prova estiver nas mãos das partes, temos a observância do Princípio Dispositivo (ou Acusatório); mas se a gestão da prova estiver nas mãos do juiz (um juiz-ator, portanto), está consagrada a adoção do Princípio Inquisitivo, que funda um sistema inquisitório.

Não é preciso mais do uma rápida leitura do artigo 156 do CPP ou mesmo do artigo 385 para ver ali consagrada a adoção do Princípio Inquisitivo na fase processual, ou seja, a assunção de que o processo penal brasileiro é inquisitório, em absoluto desprezo ao modelo acusatório-constitucional-convencional.

Mas minha intenção não é seguir na discussão teórica dos sistemas, pois outros já a fizeram com mais brilho e também porque dela estou um pouco estafado, senão alertar para a necessidade de — com urgência e de forma radical — mudar o próprio ritual judiciário brasileiro. Especialmente no que tange a uma estética, a uma aparência de debate acusatório com um juiz efetivamente estranho à arena das partes.

Não existe a imparcialidade do juiz — que é o Princípio Supremo do Processo, ensinam Werner Goldschmidt e Pedro Aragoneses Alonso — sem um real e efetivo distanciamento entre julgador-acusador no processo e no ritual judiciário. Isso é óbvio! Mas não para nós brasileiros, imersos na cultura inquisitória e pródigos em aceitar como normal o anormal funcionamento da Justiça Criminal.

Por conta desse perigoso processo de dessensibilização, é preciso reeducar nosso sistema imunológico, recorrendo ao olhar do ‘estrangeiro’. Vivemos quase um romance do absurdo, tomando emprestada a lição de Alberto Camus.

O advogado australiano Geoffrey Robertson, que atuou como observador estrangeiro no “caso do triplex” e a condenação de Lula, já deu uma importantíssima contribuição para nosso debate.

Deixemos de lado a questão política-polarizada do ex-presidente e nos centremos no relato que o observador fez, pois o que ele assistiu e criticou é o que ocorre todos os dias em todos os tribunais brasileiros (sendo, portanto, irrelevante para o problema aqui analisado o fato de o acusado ser o ex-presidente Lula):

“Cheguei ao tribunal esperando assistir a um julgamento justo, mas vi o promotor sentado com os juízes, tomando café, passando o tempo e almoçando juntos. Inacreditável. Visualmente, é uma corte tendenciosa. Tenho de dizer: o Brasil tem um sistema primitivo no qual não há juízes independentes(…)3“.

Experimentei uma sensação de espanto igual, mas em sentido inverso, quando passei uma semana no Chile (com um grupo de juristas brasileiros) assistindo a julgamentos e fazendo o curso de capacitação “Herramientas para La Implementación de un Sistema Acusatorio en Brasil“, promovido pelo Centro de Estudios de Justicia de las Americas (Cejas) e o Justice Studies Center of the Americas (JSCA)4.

Uma sala de audiências completamente diferente, com três juízes (julgamento colegiado já em primeiro grau) sentados de frente para duas mesas, iguais e postas lado a lado, onde estavam advogados de defesa e acusador(es) público(s).

No primeiro momento, com o olhar viciado pelo anacronismo inquisitório brasileiro, não identifiquei quem era quem, tamanha a igualdade estética e de tratamento. Para completar, advogados e promotor entraram juntos, pela mesma cancela e pela mesma porta da sala de audiência (nada de promotores entrando com juízes pela porta privativa). E essa é a prática recorrente, nada isolado, da dinâmica das relações.

E por aí seguiu o ritual judiciário, inclusive nas audiências de custódia, com “el juez de garantias” (sim, lá eles não se envergonham de ter um “juiz das garantias” que jamais atuará na fase processual, pois obviamente juiz-prevento é juiz contaminado, que não pode julgar).

Os julgadores, que nada conheciam do caso penal (a tão buscada “originalidade cognitiva” já tratada aqui)5 e tampouco tiveram acesso aos autos da investigação preliminar (sim, a minha “utópica” luta para excluir fisicamente os autos do inquérito policial6), assistiram atentamente a todas as oitivas (lembram do fator “atenção” da teoria da dissonância cognitiva do Schünemann?7).

Para nosso espanto (grupo de juristas brasileiros), absolutamente nenhuma pergunta foi feita pelos magistrados chilenos em toda a instrução (feita inteiramente em um dia).

No intervalo, uma aula de “esclarecimentos” sobre o julgamento e uma pergunta sintomática de Jacinto Coutinho: “Mas vocês não fizeram nenhuma pergunta. Vocês não tem vontade de perguntar?”. Depois de olhares incrédulos (deles) que sequer compreendiam nossa preocupação, veio a resposta: “Excepcionalmente, mas muito excepcionalmente, podemos fazer alguma pergunta sobre algo que não tenhamos entendido, mas isso é muito raro. A produção das provas é ato das partes, a elas compete a produção da prova, não aos juízes”. Bingo (diria Streck), eles sabiam o que realmente era um sistema acusatório e, principalmente, o que era uma cultura da oralidade e do processo acusatório.

Mas e no júri brasileiro então? Sejamos honestos: alguém realmente acredita que a estética do júri brasileiro é adequada para um processo penal democrático e acusatório? Para um julgamento justo? Elementar que não.

Considerando que temos sete jurados leigos, suscetíveis aos “argumentos de autoridade”, existe de largada um imenso prejuízo decorrente do lugar do acusador (ao lado do juiz) e do discurso que está legitimado a fazer, eis que se autodenomina acusador público “imparcial”.

Parênteses: quem sustenta que o Ministério Público é uma “parte-imparcial” desconhece a impossibilidade semântica da expressão e ainda ignora a origem e o lugar do MP (é preciso ler Carnelutti, Mettere il publico ministero al suo posto, só para começar).

Ou, se sabedor, o faz por conveniência punitiva, uma pura manipulação discursiva para “manter o jurado em crença”. De qualquer forma, deprecia a própria instituição do Ministério Público, que se vê reduzida no seu fundamental papel na estrutura acusatória.

A partir daí, segue-se um jogo absolutamente desigual e inadmissível para o que se espera de um processo penal constitucional, democrático e em pleno século XXI, com ausência de produção de provas em plenário (a regra é interrogatório e debates, com a prova sendo produzida na primeira fase), um sistema problemático de quesitação e, principalmente, com os jurados decidindo por íntima convicção (a la Idade Média) e sem fundamentar (o que é completamente inadmissível e perfeitamente corrigível em qualquer reforma legislativa).

Mas, para salvá-lo, por que não se muda o júri brasileiro? Porque não se quer; porque não existe choque cultural para romper com essa estrutura inquisitória; porque é conveniente manter-se hígida estrutura inquisitória (afinal, são mais de 700 anos de tradição).

Então, lutar por um processo penal democrático e acusatório é muito mais do que ficar discutindo se historicamente (e cada um conta a sua história da história…) o processo romano admitia ou não a iniciativa probatória do juiz; é muito mais do ficar no reducionismo de que basta a mera separação inicial das funções; é muito mais do que pensar que oralidade é simplesmente gravar a oitiva das testemunhas e (raramente) ter um debate oral ao final.

É preciso romper com a cultura inquisitória vigente e despertar desse ingênuo sono de que as coisas vão bem no processo penal brasileiro. Fazer um exercício de estranhamento. Vivemos em situação similar àquela descrita por Platão na “alegoria da caverna”. Sair da caverna, romper com os grilhões que culturalmente nos aprisionam a um processo penal primitivo e ver que existe (muita) vida inteligente fora.

Que, sim, é possível fazer o ritual judiciário e o julgamento de forma completamente diferente. Muita gente vem tentando mostrar o mundo exterior, mas acaba sendo incompreendido e ridicularizado pelos que permaneceram presos na caverna. E, provavelmente, não será muito diferente agora, com esta coluna…

É compreender o sistema acusatório no século XXI, dentro da sua complexidade, como uma estrutura dialética que realmente crie condições de possibilidade para termos um juiz imparcial (com a compreensão ampla de tudo que isso exige e representa);

que radicalize na busca por um procedimento em contraditório (Fazzalari); que se paute pela oralidade e a originalidade cognitiva do juiz; que não transija no tratamento igualitário entre as partes; que faça uma recusa ao consórcio de justiceiros (relação — incestuosa — entre julgador e acusador tão “naturalizada” entre nós) e que não descuide nunca da estética do ritual judiciário, com partes sendo partes e juiz sendo juiz. Seria um bom começo para deixarmos de ter um processo penal primitivo.


1 Quando tratamos do “ritual judiciário”, o fazemos na perspectiva de Antoine Garapon, na obra Bem julgar: ensaio sobre o ritual judiciário, publicado pela editora Piaget.
2 Sobre o tema, remetemos o leitor para nossa obra Direito Processual Penal, 15ª edição, editora Saraiva, 2018.
3 Entrevista concedida a vários órgãos de imprensa, mas aqui reproduzimos especificamente um trecho trazido pelo jornal Zero Hora do dia 26/1/2018.
4 Agradecimento especial aos ilustres juristas Eduardo Gallardo, Leonel González e Jaime Arellano pelas preciosas lições e a rica experiência.
5 http://www.conjur.com.br/2016-abr-29/limite-penal-quando-juiz-sabia-importancia-originalidade-cognitiva-processo-penal
6 Desde a primeira edição da obra Sistemas de Investigação Preliminar no Processo Penal, publicada em 2001 pela editora Lumen Juris e, antes dela, na tese de doutorado defendida em 1999.
7 http://www.conjur.com.br/2014-jul-11/limite-penal-dissonancia-cognitiva-imparcialidade-juiz

 é doutor em Direito Processual Penal, professor titular de Direito Processual Penal da PUC-RS e professor titular no Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais, Mestrado e Doutorado da PUC-RS.

— Updated: 22/01/2019 — Total visits: 44,130 — Last 24 hours: 32 — On-line: 1
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