Segundo o grande jurista Alberto Silva Franco, no livro “Código Penal e sua interpretação” (São Paulo, Ed. RT, 8ª. Edição, 2007, pp. 394-398), o Brasil adotou a “teoria da ficção”, no tocante à natureza jurídica do crime continuado. Assim, várias “condutas criminosas” são “agregadas e havidas, por ficção, como um crime único”.
Alberto Silva Franco, um de nossos grandes garantistas, lista cinco requisitos necessários para a configuração do crime continuado: pluralidade de ações ou omissões; prática de dois ou mais crimes da mesma espécie; relação de continuidade comprovada pelas condições de tempo, de lugar, de maneira de execução e de outras semelhantes; e unidade de desígnio.
Como ensina Alberto Silva Franco, na página 398 da obra acima referida, o requisito da “unidade de desígnio” é o que mais gera controvérsias. Este requisito gerou três teorias: “a subjetiva, a objetiva-subjetiva e a objetiva”. A mais correta é a teoria objetiva. Está inclusive na Justificativa de nosso Código.
A Direita Penal tenta transformar o instituto benigno do crime continuado em letra morta, ao exigir vários requisitos subjetivos e ao criar do nada o crime habitual, que não existe no ordenamento. Então, se o coitado do réu tiver outros registros na FAC, o juiz de direita não aplica o instituto do crime continuado, negando ao réu um direito criado na lei.
Os requisitos objetivos (descritos no caput do art. 71 do CP) são quatro: unidade de tempo, de espaço (lugar), unidade de espécie de delitos e de modus operandi.
O ponto mais importante são os requisitos objetivos, pois o Supremo Tribunal Federal, a meu ver, acolheu a teoria objetiva pura, como se vê do julgamento do HC 68.661 – SP, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, 27 de agosto de 1991, e ainda no julgamento HC 77. 786 – RJ, 2ª Turma, Relator Ministro Marco Aurélio, DJ de 2.2.2001. A maior importância dos requisitos objetivos é atestada na jurisprudência do STF e também está textualmente na Exposição de Motivos do atual Código Penal, Lei n. 7.209/84, no número 59, da referida exposição.
Há várias ementas e muitos doutrinadores que ensinam que nosso Código Penal adotou a teoria puramente objetiva. Dentre os juristas que adotam a teoria objetiva basta citar: Alberto Silva Franco, Guilherme de Souza Nucci (tenho um pouco de dúvida sobre a posição de Nucci), Cézar Roberto Bittencourt, Ney Moura Teles e Luiz Regis Prado. Na página 398 da obra de Alberto Silva Franco há as obras com as páginas onde estes autores adotam a teoria objetiva. No mesmo sentido, há acórdãos de Sepúlveda Pertence e outros.